抵押项目融资(抵押项目融资方案)

与一般的不动产抵押相比，在建工程尚未取得据以表彰所有权的房屋所有权证书，且处于持续建造的变动之中，虽然《民法典》、《城市房地产抵押管理办法》等法律法规赋予了在建工程抵押的正当性，但实务中仍存在许多细节上的争议，影响到在建工程的抵押价值甚至是抵押成立问题。据此，结合相关法律规定，笔者就在建工程抵押过程中常见的要点做出以下六则梳理。

第一则：抵押目的特定

根据建设部的部门规章《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款规定，“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”

由此可知，在建工程抵押的目的仅限于“在建工程的继续建造”，而不能用于流动资金或者其他类型贷款，否则会导致在建工程抵押不成立。这一界定也将在建工程的抵押人限定为债务人，排除了第三人以其在建工程为他人设定抵押权的可能。

实务中，曾有法院认为，尽管该条对在建工程抵押用途做出了限制，但随着《物权法》第180条将“正在建造的建筑物”纳入可以抵押的财产，对在建工程所担保的债权范围及登记方式都进行了改变，即取消了对在建工程抵押担保的债权范围、种类的限定，在建工程作为一般抵押权，设立抵押的债务不限于工程建设资金，抵押人可以其他债务而将在建工程抵押给债权人。此观点具有一定参考性，但并非主流。

第二则：抵押权人限制

上述《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款中“贷款银行”的表述，将抵押权人限定在了“银行”这一特定主体。但根据当时《物权法》与《担保法司法解释》第47条的规定，仅是明确了在建工程可以抵押，但并未对抵押权人的主体进行限制，因而存在一定冲突。

对此，最高院在《关于<城市房地产抵押管理办法>在建工程抵押规定与上位法是否冲突的答复》中对这一问题进行了明确，《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款对于在建工程抵押的规定是对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，并不是对于在建工程抵押权人的限制。因此，银行以外的主体也可以成为抵押权人，既包括银行金融机构、小额贷款公司、商业保理公司等金融机构或组织，也包括自然人。

第三则：抵押登记条件

根据《民法典》的规定，在建工程抵押权以登记为生效要件，未经登记的，抵押权不设立。在建工程未取得房屋所有权证书，因而它登记所需的条件有一定特殊性。

对此，《不动产登记暂行条例实施细则》第76条规定，“申请在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当提交下列材料：（一）抵押合同与主债权合同；（二）享有建设用地使用权的不动产权属证书；（三）建设工程规划许可证；（四）其他必要材料。”《城市房地产抵押管理办法》第28条规定，“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工程竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量。”

据此可知，在建工程抵押中，以《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》代替一般房产抵押的房屋所有权证书，确保在建工程的建设合法性。除此三证外，在在建工程抵押登记时还要注意，其投入工程自有资金必须达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定工程施工进度和竣工交付日期。抵押双方也需就工程进度达成协议，认可抵押登记的建筑物抵押哪些已建造的部分。

第四则：抵押登记性质

针对在建工程抵押登记性质，目前有“预告登记”和“抵押设立登记”两种争议，这直接关系到审判实践中，在建工程抵押登记后，工程竣工时，该抵押权是否需要再次办理抵押登记的问题。

持“预告登记”观点的人认为，在建工程属于正在建造的建筑物，没有所有权属的登记，不可能办理抵押权登记。凭借上述三证所办理的只是预告登记，待建筑物竣工完成时需要办理初始的所有权登记，然后才可以根据《房屋登记办法》第59条规定以及《不动产登记暂行条例实施细则》第77条规定，将抵押权的预告登记转为抵押权登记。

持“抵押设立登记”观点的人认为，在建工程抵押范围是已完工的部分，具有确定性和抵押价值，是不同于房屋抵押的抵押种类。且《物权法》第187条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。因此,以在建工程设定抵押权即为一般抵押权，其登记性质属于本登记。

笔者对此持第二种观点，即在建工程抵押与现房抵押具有时间上和担保功能上的连续一致性，重新办理抵押登记仅是对在建工程抵押权的进一步确认，并非是重新设定的新的抵押，最初设定办理的在建工程抵押时间为该抵押权一开始就存续的期间。但由于审判实务中，该点的争议颇大，及时将竣工的在建工程转为现房抵押登记，可以规避不必要的风险。

第五则：抵押登记范围

由于在建工程不断变化的特性，抵押时可登记的范围也存在一定争议，表现为“在建工程抵押范围是抵押权设立时已完工的部分还是抵押权实现时已完工的部分”这一问题。

针对这一问题，《民法典担保制度解释》第51条第2款已经做出了解答，其规定：“当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”也即在建工程抵押范围是抵押权设立时已经完工的部分，即使担保合同中约定抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，抵押权人也不得主张。最佳的解决办法便是在办理首次在建工程抵押登记之后，待续建部分不断完成之时，不断办理变更登记。

相应的，根据我国“房地一体”原则，《城市房地产抵押管理办法》第11条规定，“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。” 但实务中存在债务人将建设土地使用权抵押后，将在建工程再行抵押的情况。笔者认为，两个抵押权均为有效，建设用地使用权抵押权的效力仅及于建设用地使用权，在建工程抵押权效力及于建设用地使用权，但对于建设用地使用权部分不可优先受偿。此外，若在建工程为商品房时，抵押登记范围不涵盖不可售和已售部分在建工程，否则购房人可以在强制执行阶段，以案外人的身份申请执行标的异议，从而排除对该部分已售在建工程的强制执行。

第六则：抵押变价受偿

在建工程抵押的变价受偿，主要有受偿范围和受偿顺序两方面。受偿范围基于登记范围确定，一般情况下为已完工建筑及相应的土地部分。但由于《民法典担保制度解释》出台前，在建工程抵押效力应及于未完工部分为多数观点，因而在实务中也存在未完工在建工程设立了抵押的情况。

司法裁判中法院认为此种情况下，应当对未完工的在建工程同时办理在建工程抵押登记与土地使用权抵押登记，若仅办理了在建工程抵押登记，则对在建工程拍卖价款享有优先受偿权，未办理抵押登记的土地使用权拍卖价款不享有优先受偿权。

同样对于土地的受偿范围实务中也存在两点争议，一种观点认为不将在建工程所在的全部土地都视为抵押部分，而是根据在建建筑的土地与整个土地的占地比例分摊受偿；另一种观点认为在建工程所在的整个土地使用权均作为抵押物。目前上海的做法为整宗土地不可分割作为抵押物，也即在建工程所在的整宗土地均为变价受偿的范围。

最后，在受偿顺序上，一般按照抵押登记的时间先后确定清偿顺序。当然，需要特别关注的是，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1点规定,“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权与其他债权"。 因此，当在建工程上同时存在工程承包人的逾期工程款时，即使在建工程已经实际办理抵押登记，承包人对工程款仍享有优先受偿权。

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